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上海茂冬建筑工程有限公司与山东省诚建工程总承包有限公司、山东省诚建工程总承包有限公司利津分公司、山东钱江置业有限公司建设工程施工合同纠纷案
山东省东营市中级人民法院
民事裁判文书
(2013)东民一初字第17号

原告(反诉被告):上海茂冬建筑工程有限公司。

法定代表人:杜君,总经理。

委托代理人:郭树进,山东东胜律师事务所律师。

委托代理人:赵燕,山东东胜律师事务所律师。

被告:山东省诚建工程总承包有限公司。

法定代表人:温志远,总经理。

被告(反诉原告):山东省诚建工程总承包有限公司利津分公司。

法定代表人:李震,经理。

委托代理人:余明灿,男,汉族,现挂靠山东省诚建工程总承包有限公司利津分公司。

委托代理人:张海荣,山东龙合律师事务所律师。

被告:山东钱江置业有限公司。

法定代表人:林少雄,董事长。

委托代理人:眭俊,男,汉族,山东钱江置业有限公司副总经理。

委托代理人:胡庆锋,男,汉族,山东钱江置业有限公司员工。

原告上海茂冬建筑工程有限公司(以下简称茂冬公司)与被告山东省诚建工程总承包有限公司(以下简称诚建公司)、山东省诚建工程总承包有限公司利津分公司(以下简称诚建公司利津分公司)、山东钱江置业有限公司(以下简称钱江置业公司)建设工程施工合同纠纷一案,本院于201371日受理后,依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。原告茂冬公司法定代表人杜君及其委托代理人郭树进、赵燕,被告诚建公司利津分公司委托代理人余明灿、张海荣,被告钱江置业公司委托代理人眭俊、胡庆锋到庭参加诉讼。被告诚建公司经本院传票传唤,无正当理由拒不到庭参加诉讼,本案依法缺席审理,现已审理终结。

原告茂冬公司诉称,201175日,原告与被告诚建公司利津分公司签订《建筑安装工程劳务分包合同》,合同根据被告诚建公司利津分公司承建的由钱江置业公司开发的“西湖春天”三期工程项目施工的需要,约定原告按照工程所在地脚手架安装要求进行施工,包工包料、包工期、包质量。另外,合同对工程期限、工程量、工期计算、价格确定标准、付款方法及结算方式均作出约定。合同签订后,原告按约完成了22#23#25#26#楼脚手架安装等义务,但被告诚建公司利津分公司却未按合同约定支付劳务费,拖欠原告工程款2219897.4元及违约金607236.8元(暂算至2013715日),以上费用共计2827134.2元。原告曾多次催要,但被告诚建公司利津分公司却迟迟未履行合同义务。被告诚建公司利津分公司的行为违反了《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定,应当承担民事责任。因被告诚建公司利津分公司为被告诚建公司设立的非法人分支机构,不能独立承担责任,根据《中华人民共和国公司法》第十四条及其他有关规定,被告诚建公司应对诚建公司利津分公司的债务承担清偿责任。原告所施工的“西湖春天三期”工程系被告钱江置业公司开发建设的项目,根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定,钱江置业公司应在其欠付工程款的范围内承担责任。因原告为“西湖春天”三期项目工程22#23#25#26#楼脚手架工程的实际施工人,原告根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条之规定,请求法院依法确认原告就该工程的价款享有优先权,优先于其他债权人 抵押权和其他债权受偿。综上,请求:一、依法判令被告诚建公司支付原告工程款2219897.4元、违约金607236.8元(暂算至2013715日),共计2827134.2元。以上费用包括:(一)欠付工程款944385.8元(工程款共计2344385.8元,已付140万元)。1201282422#23#25#楼封顶,至22#23#25#楼脚手架全部拆除,全部工程款为1665953.1元。22012122226#楼封顶,尚未拆除脚手架,应付工程款为502104.94元(590711.7X85%)。32013526日,26#楼工程到期,虽尚未拆除脚手架,但应付工程款可计算为88606.8元(590711.7X15%)。320121121日约定每幢楼补钢管扣件(含楼梯扶手、电梯隔间、搅拌机棚)为500元/月。至2013521日共计6个月,22#23#25#三幢楼为9000元(500元/月X6个月X3幢)。4、合同外材料费用、人工费用共计为78721元。(二)超期费用1275511.6元。(三)未按期支付工程款的违约金607236.8元。二、判令被告钱江置业公司在其欠付工程款范围内承担责任。三、依法确认原告对“西湖春天三期”项目22#23#25#26#楼工程价款享有优先权,优先于其他债权人抵押权和其他债权受偿。四、本案诉讼费用由被告负担。在案件审理过程中,原告提出增加诉讼请求申请,要求在原诉讼请求的基础上,增加工程款244948.32元(包括超期费用199948.32元、25#楼与23#楼之间商铺的脚手架施工费用45000元)、违约金90265.9元(自2013715日暂算至2013826日),以上共计335214.22元。

被告诚建公司利津分公司答辩称,一、涉案工程尚未完工,无法进行结算。二、原告施工存在多项违约。1、原告搭设脚手架的时间晚,影响了施工进度。22#23#25#26#楼开始搭设脚手架的时间分别为:2012229日、201238日、2012420日、2012104日。2、原告在施工过程中不服从被告项目部管理人员的指挥,因施工不符合规范要求,存在安全隐患,多次被质监站要求整改。25#26#楼北面全部没有搭设外架,不符合合同约定。3、未完工、尚在搭设的钢管、扣件原告不给进货,在工程尚未完工的情况下,原告中途退场,造成被告停工,给被告带来严重损失。三、被告严格按照合同履行了付款义务,2013716日开始被告向原告支付工程款原告拒收,被告不应支付滞纳金。综上,原告的主张和理由均不成立,请求法院依法驳回其各项诉讼请求,判令原告承担本案全部诉讼费用。

被告钱江置业公司答辩称,钱江置业公司并没有拖欠诚建公司及其分公司工程款,根据钱江置业公司与诚建公司的合同,在没有通过竣工验收备案之前,付款达到已完工程量的70%,钱江置业公司已经足额支付诚建公司及诚建公司利津分公司工程款,不应在欠付工程款范围内承担责任。

被告诚建公司未提交答辩意见。

诚建公司利津分公司反诉称,201175日,诚建公司利津分公司与茂冬公司签订《建筑安装工程劳务分包合同》,约定茂冬公司就西湖春天三期工程进行脚手架安装,要求茂冬公司包工包料、包工期、包质量。施工期间茂冬公司安装脚手架存在安全隐患且不及时整改,诚建公司利津分公司频繁收到安全整改通知、处罚通知;工程施工期间由于脚手架安全问题也曾导致施工人员受伤住院花费医疗费用若干。茂冬公司安装脚手架安全问题凸显,严重违反包工期、包质量的约定,严重影响工程正常施工,导致工程延期,给诚建公司利津分公司带来巨大损失。为维护诚建公司利津分公司的合法权利,请求法院判决茂冬公司赔偿诚建公司利津分公司损失200万元。

茂冬公司针对诚建公司利津分公司的反诉答辩称,诚建公司利津分公司的诉讼请求无事实和法律依据,双方合同签订后茂冬公司严格按照合同约定及诚建公司利津分公司的要求施工,茂冬公司没有给诚建公司利津分公司造成任何损失,请求法院依法驳回诚建公司利津分公司的反诉请求。

诚建公司及钱江置业公司均未针对诚建公司利津分公司的反诉提交答辩意见。

根据原告的起诉、被告的反诉及各方当事人的答辩意见,本院确认双方当事人在本案中争议的焦点问题有六个:

焦点一、茂冬公司与诚建公司利津分公司签订的合同是否有效。

焦点二、诚建公司利津分公司应否向茂冬公司支付工程款、违约金及其应支付的数额。

焦点三、钱江置业公司应否在欠付工程款范围内承担责任。

焦点四、茂冬公司对“西湖春天”三期项目22#23#25#26#楼工程价款是否享有优先权。

焦点五、茂冬公司是否存在违约行为。

焦点六、如茂冬公司存在违约行为,茂冬公司应否对因此给诚建公司利津分公司造成的损失承担赔偿责任及赔偿的数额。

庭审过程中,茂冬公司围绕上述争议问题,为支持其主张提交了以下证据:

证据一、茂冬公司201175日与诚建公司利津分公司签订的《建筑安装工程劳务分包合同》一份,该合同签字人为诚建公司利津分公司委托代理人余明灿,且盖有诚建公司利津分公司的公章。证明:双方确立了合同关系。1、茂冬公司与诚建公司利津分公司合同成立,茂冬公司按照工程所在地(“西湖春天”工程三期项目22#23#25#26#楼)脚手架安装要求进行施工,包工包料、包工期、包质量。2、合同就双方的责任(第45条)、工程期限为11个月,含停工(第6条)、工程量及工期计算(第7条)、价格确定标准(第8条,地下室部分双方约定38元/平方米,合同中未说明但双方均认可)、付款方法及结算方法均作出约定(第9条)。上述约定是茂冬公司诉讼请求(应付工程款、超期费用、滞纳金)主要计算依据。3、超期费用是按照合同约定的第九条第2款计算所得,是指超过约定工程期限(即十一个月)部分的工程款,其本质是工程款的另一种计算方式。超期部分的费用高于工程期限内的费用,是因为合同期限内约定的价格是整个施工过程的平均价格,而超期部分茂冬公司在费用支出上属于支出最高时间段,故超期费用高于期限内价格,但其仍系工程款组成部分。4、诚建公司利津分公司此项目负责人为余明灿,该项目工程联系单均由其签名确认,合法有效。

证据二、茂冬公司与诚建公司利津分公司工程联系单一组共7份,均有余明灿的签字,证据来源:工程联系单双方均认可,工程量结算单核定于20121222日,开工和完工时茂冬公司向诚建公司利津分公司报请,诚建公司利津分公司项目负责人余明灿签字确认后发回。证明:茂冬公司按照合同约定制作工程联系单,确定开工与完工时间,系计算总工期的主要依据:22#201196日开工;20121114日完工,总工期为433天,超期103天;23#2011916日开工;2012115日完工,总工期为415天,超期85天;25#20111116日开工,20121126日完工,总工期为374天,超期44天;26#2011626日开工,2013825日完工,总工期为426天,超期89天。按照合同第7条第2款约定工期计至脚手架完全拆除及所有设施拆除退场的最后一天为总工期,但根据诚建公司利津分公司施工需要,脚手架外架拆除后,诚建公司利津分公司对钢管扣件还有部分需要,茂冬公司考虑到诚建公司利津分公司这一现状,与诚建公司利津分公司商议脚手架拆除之日为工期完成之日,另外22#23#25#每幢楼补钢管扣件费用为500元/月。(证据九中有使用现状的照片)以上系诉讼请求中第(一)项应付工程款中第3项费用的计算依据。

证据三-1、西湖春天三期脚手架工班工程量结算单。证据来源:茂冬公司于20121222日,在22#23#25#三幢楼完工,26#楼封顶之后制作的工程量结算单,该结算单上有余明灿签字确认。证明:双方对脚手架工程量(包括主体面积和地下室面积)进行了确认,系确认工程量的主要依据。双方约定涉及地下室的签证,诚建公司利津分公司提出调价,故降到了38元/平方米,诚建公司利津分公司应支付茂冬公司4张联系单的费用。如对方不认可,应按照合同约定50元/平方米。证据三-2、茂冬公司与诚建公司利津分公司双方针对合同外材料费的工程联系单一组。证据来源:诚建公司利津分公司施工地产生合同外材料费,茂冬公司制作工程联系单,诚建公司利津分公司有部分确认。证明:一、2012320日、201298日地下室临时外架费用,因合同签订时诚建公司利津分公司称地下室部分不需要搭设外架,因此地下室部分价格为38元/平方米,诚建公司利津分公司有需要搭设外架时只搭设临时外架,费用另计。二、201298日合同外材料费用产生原因:按照合同第4条第3项规定内模支撑每层使用时间不得超过20日,诚建公司利津分公司共使用160天,茂冬公司按30天计算,超期时间为130天计算材料费用。三、201298日、20121117日,合同外材料费、合同外零工计算为双方合同范围外的诚建公司利津分公司施工需要,茂冬公司提供材料零工。以上为诉讼请求第1项第4条计算依据。

证据四、三被告工商登记信息。证据来源:原告代理人在各被告工商登记机关依法调取。证明:三被告身份合法适格。

证据五、施工现场照片一组。证据来源:茂冬公司在施工工地拍摄。证明:一、该工程是由钱江置业公司开发建设,作为发包方,被告主体身份适格。二、证明诚建公司为该工程的施工单位,即该项目的承包方,对于茂冬公司来讲又是分包方,被告主体身份合法适格。三、证明工地现状,在建工程现状以及钢管扣件使用等。

证据六、201381日茂冬公司法定代表人及代理人与诚建公司利津分公司委托代理人余明灿、钱江置业公司负责人商谈的录音笔录。证明:当时诚建公司利津分公司委托代理人余明灿对茂冬公司计算的各项请求计算方法及数额均无异议。且该录音是在钱江置业公司的提议下进行的。

诚建公司利津分公司质证认为,对证据一的真实性认可,对茂冬公司的证明目的不予认可。1、该合同是茂冬公司起草的,我方并未很详细的审阅合同中的每一项条款,签字前第一项目部与茂冬公司口头告知我方可按照利津县的习惯性做法给予春节期间报停,且不计算租金,但是未形成书面文件。22#23#25#楼茂冬公司从4楼以上开始搭脚手架,既耽误了工期,又有安全隐患,常规应该是从1楼开始搭脚手架。325#26#楼的东、西、北三面的外架都没有搭实。

对证据二真实性认可,对证明目的不认可,因外架从4楼开始搭,木工不敢干活了,耽误了工期。工程量结算单是余明灿签的字,但结算应在工程完工后进行。

对证据三-1中的2012320日的工程联系单真实性认可,对该证据中的201298日的工程联系单不认可,因材料数量没有确定。

对证据三-2的真实性不清楚。对“22-23号机房楼梯搭式”真实性认可。

对证据四的真实性不清楚。

对证据五的真实性认可,对证明目的认可。

对证据六,录音主要是对方在说,录音是否真实不清楚,并且对方录音诚建公司利津分公司并不知情。

钱江置业公司质证认为,对证据一的真实性认可,对证明目的无异议。

对证据二的真实性无异议。但2012630日工程联系单茂冬公司申请2012626日开始搭设内膜支撑,该工程联系单应以余明灿确认的627日为准。2013818日的工程联系单,申请拆除时间是826日,余明灿认可的拆除时间是825日。应以余明灿签字认可的拆除时间为准。关于工程量结算单,董文峰是余明灿的项目经理,该结算单是真实有效的。

对证据三中余明灿没有签字的工程联系单,对真实性不清楚。对余明灿签字的工程联系单认可其真实性。

对证据四、五的真实性无异议。

对证据六、录音记录是真实的,但该证据来源不合法。茂冬公司称钱江置业公司曾向对方建议进行录音,但对方并未提供证据加以证实,且钱江置业公司当时并不知道对方在录音。

诚建公司未提交质证意见。

本院审查认为,诚建公司利津分公司与钱江置业公司对茂冬公司提交的证据一、证据二、证据四、证据五,证据三-1中的2012320日工作联系单,证据三-2中的“22-23号机房楼梯搭式”的真实性均未提出异议,上述证据内容客观真实,证据来源合法,与本案待证事实有关联,其证据效力依法予以认定。关于证据三-1、证据三-2“合同外零工”及“合同外材料费”工程联系单均无诚建公司利津分公司及其委托代理人的签章,且诚建公司利津分公司及钱江置业公司均不予认可,该4份工程联系单的真实性不能认定,不能作为认定案件事实的证据。关于证据六,因诚建公司利津分公司对该证据的真实性有异议,且该证据的来源亦不合法,因此该证据不能作为认定案件事实的证据。

诚建公司利津分公司为证实其主张,提交如下证据:

证据一、监理方签字的监理通知单12份,证明:安全网、脚手架、平网施工不规范、不到位。

证据二、木工班证明,证明:茂冬公司施工不规范,4层以上才开始搭脚手架。

证据三、监理罚款通知单2张,停工通知单2份,证明:脚手架、外架、安全网不规范,要求停工整改。涉案工程超期系茂冬公司的原因造成。

证据四、利津县安全检查整改通知书3份、利津县建设工程执法检查表1份、整改增加费用清单7份、建设工程停工报告2份。证明:因茂冬公司的原因造成诚建公司利津分公司停工整改。茂冬公司收取超期费用是不合理的。22#23#25#26#楼邻边洞口茂冬公司未进行施工,需要扣除相应的工程款。22#23#楼外墙粉刷,在粉刷过程中没有扶手、栏杆,外墙粉刷不到位,应当扣除一部分工程款。

证据五、叶建荣出具的西湖春天第二项目部证明11份,证明:因茂冬公司延误工期造成诚建公司利津分公司的损失。

证据六、关于对钱江置业公司、诚建公司、山东高新工程设计有限公司的处理决定一份,证明:茂冬公司施工的安全网破损,安全防护不到位,造成诚建公司利津分公司停工,到目前为止还未处理完毕。

证据七-1、钢筋工程承包合同,证据七-2、工程项目内部劳务承包合同,证据七-3、木工班组工程承包合同,证据七-4、与泥工班聂根江签订的工程项目部劳务合同,证据七-5、诚建公司利津分公司与余明灿签订的建设工程施工合作合同,证据七-6、补充协议,证明:诚建公司利津分公司和各班组签订的合同都是诚建公司利津分公司起草的,但是与茂冬公司签订的合同是茂冬公司起草的,诚建公司利津分公司对于合同具体条款不是很了解。

证据八、照片五组,诚建公司利津分公司工作人员叶建荣的说明五份,照片来源:诚建公司利津分公司工作人员于二O一三年七、八月份拍摄的。证明:茂冬公司没有按照施工规范要求搭设脚手架,证据八-1、证明25#26#楼北面没有搭设外架,证据八-2、证明在建工程25#楼南面车库没有及时进料,目前为止已拖延3个多月。证据八-3、证明25#楼没有按照规范进行搭设,应该3排以下都是双杆的,但是茂冬公司只搭设了一根。25#26#楼均未按照规范搭设。证据八-4、证明26号楼安全网破损严重,质监站、安检站检查不合格导致停工。相应的证据已经在证据三中提交了。证据八-5、证明25#26#楼北面因为没有搭设外架,导致人员摔伤,因未搭设不能计算茂冬公司的工程量,并应进行罚款。

证据九、诚建公司利津分公司与茂冬公司签订的补充协议一份,证明:诚建公司利津分公司与茂冬公司的合同是在诚建公司利津分公司对条文并不了解的情况下签订的。

证据十、余明灿班组工资发放情况表复印件一份,证明:所有的班组工资均已发放,给茂冬公司的工程款,茂冬公司拒绝接收。

证据十一、吴绪彬、王永昌、李X出具的证明一份,证明:吴绪彬、王永昌于2013810日在西湖春天25#楼北面施工时受伤。受伤的原因是茂冬公司没有搭设脚手架,诚建公司利津分公司只好自己搭设活动架,活动架不牢固,导致两人受伤,一人肋骨折断。庭审中诚建公司利津分公司申请证人李X出庭作证,证明内容同上。

证据十二-1、监理公司出具的监理通知单,系监理方在201236日出具,证明22#23#楼脚手架搭设不规范,安全网及平网未能及时设置,造成安全隐患,要求施工单位立即整改。十二-2、监理部门于2012413日出具的监理安全通知单,证明涉案项目部22#23#25#楼预留洞口、管道井口、楼梯邻边、楼梯休息平台邻边安全防护不到位,要求施工单位进行整改,及时做好四口围边的安全工作。该整改活动系诚建公司利津分公司完成。十二-32012429日出具的监理通知单,23#楼水平网四层一挂要求整改,该整改活动由施工单位完成。监理工程通知回复单一份,证明诚建公司利津分公司接到监理通知后按照要求完成报备监理,该整改活动造成诚建公司利津分公司一天的经济损失。十二-4、监理部门2012521日出具的监理通知单,23#25#楼安全立网水平网系挂不及时,造成安全隐患。要求施工单位系挂安全水平网、立网。十二-5、监理部门201273日出具的整改通知单,证明所使用的上料平台,后面固定不牢固,且加固不规范,上料平台前边未把防护栏杆焊好,要求焊好,否则不允许使用。22#23#楼砌筑完成的洞口,要用架杆做好防护,茂冬公司没有按要求做好该工作,并且要用红白漆涂刷。以上修复工作由诚建公司利津分公司完成。十二-6、监理部门201263日出具的监理安全通知单,证明:22#23#25#楼脚手架施工人员安全意识淡薄,在搭设脚手架时未系安全带,造成安全隐患,要求施工方加强对其工人的安全意识教育。十二-7、监理部门2012714日出具的监理安全通知书,22#23#25#楼自7层以上,电梯井内防护架未及时搭设,且电梯井门口处无防护,楼梯间每层两侧管道井口防护不到位,现要求该项目部立即整改。十二-8、监理部门2012713日出具的监理安全通知单,证明:22#23#楼脚手架施工人员安全意识淡薄,搭接外脚手架时未系挂安全带,存在严重安全隐患,要求施工单位落实工人的安全意识教育。十二-9、监理部门2012622日出具的整改通知单,证明:部分剪刀撑扎设不规范,拉节点偏少,水平杆有压弯现象,水平网、立网挂设不到位,临边防护不到位,安全通道挂设不规范。十二-10、监理部门2012627日出具的监理安全通知单,证明:23#56层东单元处外脚手架断裂,临边防护、洞口防护不到位,23#楼上料平台不牢固、立网出现破漏,要求及时挂设扎牢。十二-11、监理部门2013516日出具的监理通知单,证明:26#楼脚手架安全防护网破损严重,存在安全隐患,要求立即整改复查。十二-12、监理部门2013623日出具的监理通知单,证明:22#23#楼门窗洞口、电梯井口安全防护不到位,要求施工单位立即落实。十二-13、监理部门2012729日出具的工程暂停令,证明:由于安全网、配电箱等防护不到位等问题通知施工单位于20137279时起对本工程实施暂停施工,限期整改,因整改以上问题停工14天,给诚建公司利津分公司造成巨大的经济损失。十二-14、监理部门2013810日出具的通知单,结合利津县住房和城乡规划建设局下发的文件(2013)利建发55号,内容为:由于安全生产、临边安全防护、脚手架、安全网等问题受到主管部门的停工、通报等处罚,因此停工15天,给诚建公司全县通报批评,并记入企业严重不良行为记录,公示12个月,自发文之日起12个月内禁止在利津县辖区内承接新工程项目。给予钱江置业公司全县通报批评,对该项目监理单位山东高新工程设计有限公司予以全县通报批评,记入企业不良行为记录,公示12个月,自发文之日起12个月内禁止在利津县辖区内承接新工程项目。并将施工、监理单位的违规行为上报上级建设行政主管部门,给予相应处罚,给三被告造成了巨大的经济损失。十二-15、监理部门2013520日出具的监理通知单,22#23#楼安全防护不到位,楼梯间应加防护板、电梯应加防护网,要求限期整改,茂冬公司没有完全履行合同义务。以上证据证明:茂冬公司没有适当的履行合同,根据茂冬公司提交的建筑安装工程劳务分包合同第23条的约定,茂冬公司应当按照工程所在地脚手架安装要求进行施工、包工包料、包工期、包质量,施工过程中因茂冬公司履行合同不到位被责令整改停顿,导致诚建公司利津分公司停工约3个月,经济损失200万元。

证据十三、复工申请报告,该报告系由建设单位、施工单位、监理单位向利津县住房和城乡规划局申请的复工申请,证明:2012928日相关单位进行检查时26#楼未搭设脚手架,其他安全网破损,茂冬公司在前期举证时曾主张26#楼脚手架的搭设时间是2012626日,与事实不符。证明26#楼脚手架的工程期限应为330天即从2012928日至2013826日,不存在超期的问题。

证据十四、利津县住房和城乡规划建设局2013618日出具的编号利建安监(整)字(2013)第51号,证明:安全网破损,防护棚破坏严重,临边洞口防护不到位,要求停工整改。由于以上原因诚建公司利津分公司停工整改导致误工7天。

证据十五-1201237日出具的《利建安监(整)字(2012)第12号》,证明因22#23#25#楼外架达不到要求导致诚建公司利津分公司停工7天。十五-22012511日下发的《利建安监(整)字(2013)第24号》,证明因脚手架搭设达不到施工进度等原因,导致停工7天。十五-32012721日利津县住房和城乡规划建设局出具的检查表一份,证明因底模支持不规范,25#楼脚手架西北角悬空等原因,导致停工7天。十五-42012928日出具的《利建安监(停)字(2012)第09号》(结合复工报告),因涉案工程22#23#25#26#楼工程施工中存在重大安全隐患(26#楼未搭设脚手架、其他栋号安全网破损、安全通道、操作防护棚搭设不规范、无防砸措施、物料堆放杂乱、临边、楼梯等防护不严、施工用电接线不规范)导致停工12天。十五-520121110日利津县住房和城乡规划建设局出具的《利建安监(整)字(2012)第99号》,证明:1、安全网高度不够、破损严重;2、脚手架搭设不规范、剪刀掌未连接、未与立杆相连等原因导致停工7天。十五-6201368日利津县住房和城乡规划建设局出具的《利建安监(整)字(2013)第51号》(原件已提交),证明:安全网破损严重、防护棚破损严重;临边洞口防护不到位等,要求整改,导致停工整改8天。十五-72013727日利津县住房和城乡规划建设局出具的《利建安监(停)字(2013)第07号》原件,证明因脚手架安全问题,导致停工整改33天。以上证据证明:因茂冬公司施工质量不合格,造成整改,延误工期。

证据十六、工程复工报审表两份。1、诚建公司和监理机构联合出具的复工报审表,结合法院调取的利建安监(停)字(2012)第7号文,证明:因茂冬公司的原因导致22#23#25#26#楼分别停工14天。2、由诚建公司和监理机构于201385日出具的工程复工报审表,证明:由于茂冬公司的原因导致停工,对停工的损失,茂冬公司应予赔偿。

证据十七、两组照片。十七-1、结合利建安监(停)字(2012)第9号文,证明:截至2012928日,诚建公司利津分公司已将26#楼建至四层,茂冬公司还未搭设脚手架,其他栋号的安全网破损严重,安全通道操作防护棚操作不规范,在合同中约定均属茂冬公司施工范围。楼梯临边洞口、楼梯等防护不严、施工用电接线不规范导致22#23#25#26#楼停工12天,在整个的施工过程中茂冬公司的脚手架搭设进度一直无法满足工程的进度,不但延长了脚手架的搭设工期,而且耽误了整个工程的施工,给诚建公司利津分公司造成了巨大的损失。十七-2、结合利建安监(停)字(2013)第07号文,从照片中能够明显看出,26#楼外脚手架8-11层无安全立网、1-7层安全立网破坏严重。

茂冬公司质证认为,诚建公司利津分公司提交的证据一至证据六大致可分为两类:1、监理通知单的复印件;2、对方单方写的罚款单,对其真实性和证明目的均不认可。

对证据七中六份合同的真实性无法确定,且与本案没有关联性,无法证明其主张。

对证据八,照片的拍摄地点无法反映。22#23#25#楼早在2012年脚手架工程就已经全部完工,完工的事实有被告签字的工程联系单与工程量结算单足以印证。茂冬公司在证据交换时提交的证据五第3页照片可以证明安全网是完整的。该照片是5月底与731日拍摄的26#楼,25#楼的脚手架已经拆除了,2012年已全部完工。拆除之前茂冬公司系按照要求搭设,诚建公司利津分公司称四层以下均没有搭设脚手架不属实。照片所附的说明经办人是诚建公司利津分公司员工,是其单方出具,不具备证据效力。

对证据九的真实性无异议,但该证据不能证明其证明目的。

对证据十的真实性无法确定,该证据是复印件,不存在对方给付工程款,茂冬公司不接受的情况。

对证据十一的真实性无法确定,25#楼在2012年就已经全部完工,早已拆除,并有余明灿签字的工程联系单为证,2013810日出现问题不是茂冬公司的责任。

对证据十二的真实性没有异议,对其证明事项以及证明目的有异议:1、所有的整改工作均由茂冬公司完成。2、茂冬公司在现场安排施工人员,且诚建公司利津分公司在第一次开庭中自己出具的证据上有一份标头为“西湖春天第二项目部”的材料,内容为22#23#25#26#楼外架工安全保险费共13人,每人380X13=4940元,说明茂冬公司在现场一直有人员,3、在所有的整改通知单中,只有整改要求,并未造成停工,也未延误工期。4、整改通知单中整改问题并不只有茂冬公司方面的原因,也反映了诚建公司利津分公司现场管理极其混乱。5、十二-13,十二-14两份停工的通知单和文件,时间上是重合的,诚建公司利津分公司声称停工15天,但未有复工申请作为佐证,诚建公司利津分公司申请证人出庭作证,证明在其工地于2013810日发生事故,这个时间正是在诚建公司利津分公司所称的停工时间内,说明并未实际停工。说明现场管理混乱,甚至撕毁安检部门封条,强行施工。6、对十二-13,十二-14中关于茂冬公司拆除安全网部分,拆除系在接到对方通知后进行。7、十二-15中的22#23#两栋楼电梯防护问题,早在2012年底,该两栋楼工程已完工,电梯中的临时扣件只是双方约定由诚建公司利津分公司租用,另行计费,因此不属于茂冬公司的责任。综上所述,茂冬公司按照合同约定完全履行了合同义务,不存在违约行为。

对证据十三的真实性没有异议,因该证据系2012928日出具,诚建公司利津分公司主张按照该时间计算26#楼的开工时间。茂冬公司认为这个时间为外架搭设时间,而根据合同约定,双方开工时间为内模支架搭设时间,且双方就26#楼开工时间的签署了工程联系单,诚建公司利津分公司委托代理人余明灿在联系单上注明内模支架开始搭设时间为2012627日,茂冬公司也是按照2012627日计算开工时间的。

对证据十四的真实性没有异议,但并未造成停工,且该整改通知中只有茂冬公司一小部分的原因,不能因此就将所有责任归结到茂冬公司。且诚建公司利津分公司称停工7天,但未有复工申请等材料作为补充证据,不能证明其主张的事实。

对证据十五中的复印件的真实性均不认可,不予质证。对原件的质证意见:安全立网本来是有的,是对方破坏或通知茂冬公司撤除的原因才造成8-11层没有安全立网,1-7层的安全立网的破损是诚建公司利津分公司的其他施工班组在高温作业的情况下为了通风,人为破坏所致。脚手板与茂冬公司无关,按照合同不属于茂冬公司的施工范围。该文件的形成时间是85日,而26#楼脚手架拆除完毕的时间是825日,其所举证据不能证实因茂冬公司原因造成停工。

对证据十六-1真实性无异议,该开工报告明确写明是20127月份由于下雨使硬化不到位造成的,事实上诚建公司利津分公司一直没有停工。对十六-2真实性无异议,2012年底22#23#25#楼已经完工,并拆除完毕,26#楼在818日拆除完毕,该证据与茂冬公司无关。

对证据十七真实性无异议,十七-1、从照片可看出地基没有硬化,不具备搭设脚手架的条件,十七-27-11层是项目部要求茂冬公司拆除的,茂冬公司提交的531日拍摄的照片可以看出脚手架与安全网都已全部搭设完毕,而且以前的安全检查也从未提到过26#楼。在检查时搭设已经完毕,准备拆除。

针对诚建公司利津分公司提交的证据钱江置业公司质证认为,对证据一至证据六的真实性不清楚。对证据七至证据十一的真实性均无异议,对这些证据的明目的不发表质证意见。诚建公司利津分公司曾向钱江置业公司的财务部门提交过申请,要求给外架班组拨款45000元,后来余明灿告知钱江置业公司对方拒绝接收。对证据十二至证据十五的真实性及证明目的均无异议。停工通报对钱江置业公司项目的开发有一定的负面影响。对证据十六、证据十七钱江置业公司未提交质证意见。

诚建公司未提交质证意见。

对诚建公司利津分公司提交的上述证据,本院审查认为,茂冬公司和钱江置业公司对证据十二、证据十三、证据十四、证据十五-8、证据十六、证据十七均未提出异议,上述证据内容客观真实,证据来源合法,与本案待证事实有关联,其证据效力依法予以认定。证据一、证据二均为复印件,且茂冬公司对该证据的真实性不认可,该两份证据的真实性不能确定,不能作为认定案件事实的证据。证据三-123均为监理机构出具的处罚通知单和整改通知单,其上盖有监理机构山东高新工程设计有限公司的印章,对该三份证据的证据效力予以认定。证据三-4系诚建公司利津分公司单方出具的处罚通知单,茂冬公司对该证据不予认可,该证据不能作为认定案件事实的证据。证据四-1、利津县安全检查整改通知书3份、证据四-2利津县执法检查表虽为复印件,但其与本院到利津县住房和城乡规划建设局调取的相关证据核对无异,该证据内容客观真实,证据来源合法,与本案待证事实有关联,其证据效力依法予以认定。证据四-3、证据五均为诚建公司利津分公司单方出具,茂冬公司对该证据不予认可,该证据不能作为认定案件事实的证据。证据六虽系复印件,但其与诚建公司利津分公司提交的证据十五-8《关于对山东钱江置业有限公司、山东省诚建工程总承包有限公司、山东高新工程设计有限公司的处理决定》原件核对无异,该证据内容客观真实,证据来源合法,与本案待证事实有关联,其证据效力依法予以认定。关于证据七,部分为复印件,且茂冬公司对该证据真实性不予认可,该证据的真实性无法确定,且与待证事实缺乏关联性,该证据不能作为认定案件事实的证据。关于证据八,因茂冬公司对该证据的真实性不予认可,且无法确定照片拍摄时间与地点,该证据不能作为认定案件事实的证据。关于证据九,诚建公司利津分公司对该证据的真实性无异议,但该证据与待证事实缺乏关联性,不能作为认定案件事实的证据。证据十系复印件,证据十一系证人证言,茂冬公司对该两份证据的真实性均有异议,该两份证据不能作为认定案件事实的证据。关于证据十五-1至十五-7,虽然茂冬公司对该组证据的真实性有异议,但经核对该组证据与本院依法到垦利县住房和城乡规划建设局调取的证据完全一致,该证据真实合法,与待证事实具有关联性,其证据效力依法予以认定。

钱江置业公司为支持其主张,提交如下证据:

证据一、钱江置业公司与诚建公司利津分公司的合同。证明:钱江置业公司需要在当前的进度情况下(尚未通过竣工验收备案),需要支付的工程款为诚建公司已完成工程量的70%

证据二、钱江置业公司和诚建公司利津分公司双方确认的已完成工程量结算书。证明:双方确认了诚建公司利津分公司已完工程量,依此为基础乘以70%即为钱江置业公司应支付工程款总额。

证据三、钱江置业公司支付的银行凭据存根,因已入库,所以为复印件加盖公章,可以随时接受法庭和对方律师的核验。证明:钱江置业公司实际已支付的额度已达到双方约定的进度额度。

茂冬公司质证认为,对证据一的真实性无异议,但这不是两被告之间的原始合同,而仅仅是一个标段的施工合同,而且也是一个补充协议,不能客观全面真实反映出各被告之间的权利义务。

对证据二,由于原告没有参与工程其他项目的施工,所以对于进度以及两被告之间的款项的收付情况不清楚,无从确认该证据的客观真实性。

对证据三的真实性不清楚,被告提交的证据均系复印件,该证据不能证明钱江置业公司按期足额拨付了进度款。

诚建公司利津分公司质证认为,对三组证据的真实性和证明目的均无异议。提交的材料都是根据现已完工的工程情况进行预算的,且预算已经完成的。现在还存在一部分工程已经完工,但是还没有完成预算,需要一定的时间。

诚建公司未提交质证意见。

对钱江置业公司提交的上述证据,本院审查认为,关于证据一,茂冬公司和诚建公司利津分公司均未提出异议,对证据二、证据三,诚建公司利津分公司对该两份证据均未提出异议,虽然茂冬公司对证据二、证据三的真实性提出异议,但其并未提供反证,上述证据内容客观真实,证据来源合法,与本案待证事实有关联,对其证据效力依法予以认定。

诚建公司未提交证据。

根据诚建公司利津分公司的申请,本院依法到利津县住房和城乡规划建设局调取了该局就涉案工程向诚建公司下发的《利津县建筑施工安全检查停工通知书》三份(证据一)、《整改通知书》四份(证据二)、《执法检查表》一份(证据三),对该局工作人员石峰制作的询问笔录一份(证据四),询问笔录的主要内容是北方冬季因气温下降至零度以下无法施工,一般建筑公司都会停工一两个月。

茂冬公司对上述四组证据质证认为,1、对证据一、三份《利津县建筑施工安全检查停工通知书》的真实性无异议,但该三份通知书下发后,诚建公司利津分公司并没有停工,并且也没有告知茂冬公司。证据一-1、(2012)第07号整改通知书上提到的25#楼西北角外架悬空是由于施工实际情况不允许搭设脚手架,因此项目部安排从二楼开始搭设的。证据一-2、(2012)第09号停工通知书,26#楼没有搭设脚手架,原因系当时26#楼的基础没有硬化,也不具备搭设脚手架的条件。证据一-3、(2013)第07号停工通知书,脚手架拉结点少,安全网破损,该份检查是727日出具的,当时施工已经接近尾声,故项目部安排茂冬公司拆除了一部分,且由于当时天气比较热,工人在施工时为了通风,私自撕破安全网。诚建公司利津分公司提交的利建发(2013)第55号文可证实在83日检查时发现施工单位在施工,该四份停工通知书不能证实其停工损失。2、对于证据二、四份《整改通知书》、证据三、《执法检查表》真实性无异议,但是其中与茂冬公司有关的仅有其中的一部分,且整改并未导致停工,也未耽误工期。3、对证据四调查笔录本身真实性无异议,但诚建公司利津分公司与茂冬公司对于工期在合同中明确约定“含停工在内共11个月”,因此该证据对于原告的起诉以及第二被告的反诉没有影响。

诚建公司利津分公司质证认为,对上述四组证据真实性均无异议,证据一-12012)第7号停工通知书表明利津西湖春天22#25#26#楼在施工过程中存在西钢筋区部分机械无开关箱,由于茂冬公司的原因导致诚建公司利津分公司22#23#25#26#号分别停工14天,存在的所有的隐患均系茂冬公司造成。证据一-2、(2012)第09号停工通知书上表明的所有的重大安全隐患均系由茂冬公司导致,结合诚建公司利津分公司提交的证据十三,证明茂冬公司未按要求施工导致涉案工程22#23#25#26#楼分别停工12天,在相关监管部门检查时诚建公司利津分公司已将主体工程施工至四层,但茂冬公司还没有搭设外架,是导致诚建公司利津分公司停工的主要原因,也是双方没有对26#楼的工程量进行结算的主要原因。因此26#1-4层不应计工程量。证据一-3、(2013)第07号停工通知书表述的重大隐患有其他的原因,但是最主要的原因是由于茂冬公司没有按照要求施工,8-11层无安全立网、防护不到位等原因导致,这也是双方没有对26#施工面积作出结算的最主要的原因,结合茂冬公司提交的2013731日拍摄的照片,说明茂冬公司的施工并未完成,茂冬公司曾经提交了其201388日申请、被告2013816日签字确认的工程联系单,双方达成了拆除外架的意向,茂冬公司称是诚建公司利津分公司要求其拆除外架的说法不成立。对证据二整改通知书、证据三执法检查表的真实性认可。对证据四调查笔录的真实性无异议,该调查笔录说明在东营建筑市场,冬季都要停工,停工期限应从总工期中扣除。从720日以后开工到年底应有停工报停的时间,若春节停工计入11个月的施工期限,则11个月不可能完成涉案工程施工。

诚建公司和钱江置业公司对上述证据未提交质证意见。

本院审查认为,上述四组证据内容客观真实,证据来源合法,与本案待证事实有关联,对其证据效力依法予以认定。

根据本院审查采信的前述证据,确认如下案件事实:

201175,茂冬公司(乙方)与诚建公司利津分公司(甲方)签订《建筑安装工程劳务分包合同》,约定乙方承包甲方承建的西湖春天三期工程的脚手架安装工程,承包方式为包工包料;承包范围为外墙脚手架搭设与拆除,提供内膜结构的支撑材料,临边洞口、钢筋棚、搅拌机棚、塔吊通道及门洞通道防护搭拆;施工内容为乙方提供砼结构支模架(每栋不超过两套)及搭设外墙脚手架所需的钢管、扣件,满足甲方泥工、木工施工作业需要。临边洞口防护及外墙脚手架的搭设与拆除,立网、平网布设与拆除。内膜支撑每层使用时间不得超过20日,超出时间由甲方另行计费。甲方超出施工范围增加的材料及人员工资,经甲乙双方商讨签字后方可施工,费用甲方负责。约定工期(从约定开工之日起到脚手架完全拆除及所有设施退场的最后一天为总工期)为十一个月(包含停工),分栋计算,每栋楼房从搭设内膜支撑之日为开工时间(开工时间以工程联系单签字为准),超出天数视为超期。工程量按本工程实际总建筑计算(含地下室)。付款办法及结算办法:1、本工程开工前两个月结算一次,以后工程款每月结算一次,按实际完成的工程量65%付给乙方;脚手架搭设至主体封顶时付总工程量的85%,脚手架完全拆除及退场三十日内付清全部工程款。2、超出第六条约定工期,甲方按实际超期天数X本工程总建筑面积X0.4元/平方米计算另行补偿给乙方,双方无需续签合同,超期费用当月结清。3、所有工程款及超期费用必须按时结清,否则,甲方每日按工程款总额的5‰滞纳金补偿乙方。

合同签订后,茂冬公司于201196日开始搭设22#楼内膜支撑,20121114日完全拆除;2011916日开始搭设23#楼内膜支撑,2012115日完全拆除;20111116日开始搭设25#楼内膜支撑,20121126日完全拆除;2012627日开始搭设26#楼内膜支撑,2013825日完全拆除。22#楼总工期共计433天,超出合同约定工期100天;23#楼总工期共计415天,超出合同约定工期81天;25#楼总工期共计374天,超出合同约定工期40天;26#楼总工期共计420天,超出合同约定工期89天。经双方确认,茂冬公司完成的涉案脚手架工程的面积为:22#楼主体8480.99平方米,地下室854.27平方米;23#楼主体8047.42平方米,地下室690.36平方米;22#23#楼中间车库2080平方米;25#楼主体12028.15平方米,地下车库2641.34平方米;26#楼主体9652.87平方米,地下室2843.9平方米。主体共计38209.43平方米,地下室共计9109.87平方米。另茂冬公司根据诚建公司利津分公司的要求合同外搭拆地下室外架计款2000元,22#23#25#26#楼合同外增加进出料台四个,每个4000元,计款16000元。诚建公司利津分公司已支付工程款140万元。

涉案工程监理单位山东高新工程设计有限公司在工程施工过程中向诚建公司发出如下通知:201236日《监理通知单》载明“22#23#楼脚手架搭设不规范,安全网及平网未能及时设置,存在严重安全隐患,要求施工单位立即整改”;413日《监理安全通知单》载明“22#23#25#楼预留洞口、管道井口、楼梯邻边、楼梯的休息平台临边安全防护不到位”,要求整改;429日《监理通知单》载明:“23#楼水平网现在是四层一挂,没有按照规范悬挂。要求立即整改”;521日《监理通知单》载明:“23#25#楼安全立网水平网系挂不及时,存在安全隐患。要求施工单位系挂安全水平网、立网”;73日《整改通知单》载明:“所使用的上料平台,后边固定不牢固,并且加固不规范,上料平台前边未把防护栏杆焊好,否则不允许使用。22#23#楼砌筑完成的洞口,要用架杆做好防护,并且用红白漆涂刷”;63日“监理安全通知单”载明:“22#23#25#楼,外脚手架施工人员安全意识淡薄,在搭设脚手架时未系安全带(绳),造成安全隐患”;714日监理安全通知单载明:“22#23#25#楼自7层以上,电梯井内防护架未及时搭设,且电梯井门口处无防护。楼梯间每层两侧管道井口防护不到位,现要求该项目部立即整改”;713日《监理安全通知单》载明:“22#23#楼脚手架施工人员安全意识淡薄,搭接外脚手架时未系挂安全带,存在严重的安全隐患”;622日《整改通知单》载明:“部分剪刀撑扎设不规范,拉节点偏少,水平杆有压弯现象,水平网、立网挂设不到位,临边防护不到位,安全通道挂设不规范”;627日《监理安全通知单》载明:“23#5-6层东单元处外脚手架断裂,临边防护、洞口防护不到位,23#楼上料平台不牢固、立网出现破漏,要求及时挂设扎牢”;2013516日《监理通知单》载明:“26#楼脚手架安全防护网破损严重,存在安全隐患,要求立即整改复查”;2013623日《监理通知单》载明:“22#23#楼门窗洞口、电梯井口安全防护不到位,要求施工单位立即落实”;2013729日《工程暂停令》载明:“由于县安监部门对现场检查发现,现场存在用电私拉乱接,配电箱防护不到位安全网挂设不到位等问题,现通知施工单位于20137279时起对本工程实施暂停施工,限期整改,要求做好各项工作。至今该项目部整改不到位,违章施工。现责令该项目部立即停止施工,进行整改,待安监部门复查合格后复工”;2013520日《监理工程师通知单》载明:“22#23#楼安全防护不到位,应采取以下措施:楼梯间应加防护板、电梯应加防护网,加强施工人员的安全教育”。

利津县住房和城乡规划建设局在涉案工程施工过程中向诚建公司发出如下通知:2012721日利建安监(停)字(2012)第07号《利津县建筑施工安全检查停工通知书》载明:“在22#23#25#26#工程施工中,存在重大安全隐患:西钢筋区部分机械无开关箱,25#楼西北外架悬空,临边、洞口无防护;卸料平台防护不严,拉强少;脚手架部分架杆变形,拉结点少等;模板支撑不规范,扫地杆少,梁底无立杆,无剪刀撑等,责令停工整改”;2012928日利建安监(停)字(2012)第09号《利津县建筑施工安全检查停工通知书》载明:“22#23#25#26#施工中,存在以下行为(安全隐患):26#未搭设脚手架、其他栋号安全网破损、安全通道、操作防护棚搭设不规范、无防砸措施、物料堆放杂乱、临边、洞楼梯等防护不严、施工用电接线不规范,……责令停工整改”;201237日利建安监(整)字(2012)第12号《利津县建筑施工安全检查整改通知书》载明:“未规范搭设安全网,部分楼未搭设脚手架……责令317日前整改完毕”;2012511日利安监(整)字(2012)第24号《利津县建筑施工安全检查整改通知书》载明:“脚手架搭设不规范,剪刀撑等不规范,拉节点少……,责令517日前整改完毕”;20121110日利建安监(整)字(2012)第99号《利津县建筑施工安全检查整改通知书》载明:“因安全网高度不够、破损严重;脚手架搭设不规范、剪刀撑未连接、未与立杆相连,临时用电私拉乱接,总箱接机械,一闸多用,临边、洞口防护不到位,模板支撑系统不规范,物料堆放乱,防护棚破损等,责令1115日前整改完毕”;2013618日利建安监(整)字(2013)第51号《利津县建筑施工安全检查整改通知书》载明:“因文明施工不达标……安全网破损、防护棚破损严重,临边、洞口防护不到位……,责令626日前整改完毕”;2012721日《利津县建设工程执法检查表》载明:“底模支撑不规范,扫地杆设置不规范,无剪刀撑,梁底无立柱,25#脚手架西北角悬空,卸料平台与外架相连……平网挂设不到位,部分架体变形”;201385日利建发(2013)第55号《关于对山东钱江置业有限公司、山东省诚建工程总承包有限公司、山东高新工程设计有限公司的处理决定》载明:“涉案项目存在如下问题:1、中标项目经理未在施工现场……5、安全防护不到位,26#楼外脚手架8-11层无安全立网,1-7层安全立网破损严重、平网破损严重,脚手架未满铺、未绑扎固定。由于存在上述问题,我局依照相关规定责令停工整改,对26#楼下发了《利津县建筑施工安全检查停工通知书》(利建安监(停)字(2013)第07号)。201383日下午对该项目进行复查时发现,施工单位在重大事故隐患未整改的情况下,擅自撕毁封条野蛮施工;建设单位、监理单位未对施工企业擅自撕毁封条施工等违规行为进行制止,也未上报建设行政主管部门。……对建设单位给予全县批评;对山东省诚建工程总承包有限公司予以全县通报批评。”

接到2012928日利建安监(停)字(2012)第09号《停工通知书》后,诚建公司利津分公司进行了整改,20121010日监理部门和建设部门检查认为已经按照规范整改完毕。

接到监理部门停工通知后,诚建公司利津分公司进行了整改,分别于201283日和201385日向监理部门报送《复工报审表》,分别于201283日和201386日审查通过。

另查明,茂冬公司不具有建设工程脚手架的施工资质。

根据上述事实针对争议焦点分述如下:

关于茂冬公司与诚建公司利津分公司签订的《建筑安装工程劳务分包合同》的效力。本院认为,进行脚手架工程施工,需要具备相应的资质,茂冬公司作为涉案工程的施工方并未取得相应资质,因此双方签订的合同系无效合同

关于诚建公司利津分公司应否向茂冬公司支付工程款与违约金及应支付的数额。本院认为,虽然茂冬公司与诚建公司利津分公司签订的合同系无效合同,但茂冬公司按照合同约定对涉案工程进行了施工,诚建公司利津分公司应按照合同约定支付相应的工程款。诚建公司利津分公司对于茂冬公司计算的22#23#25#楼工程款均无异议,该三栋楼的工程款分别为535551.76元,428604.68元,701778.42元,共计1665934.86元。对于26#楼的工程款,茂冬公司提交的《西湖春天三期脚手架工班工程量结算单》上载明:“未完工面积26#主体面积9652.87平方米,地下室面积2843.9平方米”,“26#封顶待拆除”。其上有诚建公司利津分公司涉案项目的工作人员董文峰签署的“以上面积属实”,并有该项目负责人余明灿的签字。因此,诚建公司利津分公司认为26#楼未封顶,工程量未进行核算,无法计算工程款的抗辩不能成立。26#楼的工程款应当计算为590711.7元(9652.87X502843.9X38)。涉案脚手架工程的总工程款为2256646.6元。关于合同外材料费、人工费,茂冬公司提交的五份工程联系单中,仅有一份是余明灿签字认可的,对其签字认可的18000元合同外材料费予以认定。关于23#25#楼之间的商铺,茂冬公司主张面积为900平方米,应计工程款45000元,但未提交相应证据予以证实;诚建公司利津分公司主张该商铺面积为800平方米,且茂冬公司没有搭设外架,只提供了内膜支撑,因此只应记取一半的费用,本院认为,应当参照地下室计费即30400元(800X38)。茂冬公司提交的证据三-1中的由诚建公司利津分公司工作人员签字认可的《机房楼梯搭式》载明增加了9个人工,诚建公司利津分公司主张按照每个人工180元计费,计1620元。关于茂冬公司主张的钢管扣件租赁费,其提交的由诚建公司利津分公司项目负责人余明灿签字的工程联系单载明:22#23#25#楼外架拆除后留有楼梯扶手,电梯井防护等没有完全退场,从外架拆除后每栋楼补钢管扣件费用每月500元,到拆除止。其主张计算至2013521日,但诚建公司利津分公司不予认可,主张外架拆除后过了一个多月楼梯扶手等就拆除了,因对拆除时间茂冬公司未举证证实,因此扣件租赁费用应记取一个月,即1500元(500X3X1)。扣除诚建公司利津分公司已支付的工程款140万元,诚建公司利津分公司还应向茂冬公司支付工程款908166.6元(2256646.6180003040016201500-1400000)。关于超期租赁费,本院认为,根据茂冬公司与诚建公司利津分公司签订的合同第六条及第九条第二款之约定,茂冬公司有权主张超期租赁费。但茂冬公司主张的数额过高,应根据合同约定予以调整。首先,车库脚手架施工是否超期茂冬公司未举证证实,不应计取车库的超期租赁费。其次,合同约定的工期为11个月而非330天,超期天数的计算方式应为从每栋楼开始搭设内膜支撑始扣除11个自然月而非扣除330天。综上,超期租赁费应计算为22#373410.4元【(主体面积8480.99平方米+地下室面积854.27平方米)X每平方米超期租赁费0.4X超期天数100天】,23#283104.07元【(主体面积8047.42平方米+地下室面积690.36平方米)X每平方米超期租赁费0.4X超期天数81天】,25#234711.84元【(主体面积12028.15平方米+地下室面积2641.34平方米)X每平方米超期租赁费0.4X40天】,26#444885.01元【(主体面积9652.87平方米+地下室面积2843.9平方米)X每平方米超期租赁费0.4X89天】,共计1336111.32元。诚建公司利津分公司虽举证证明茂冬公司未及时安排人员施工以及脚手架工程不符合安全要求,影响主体工程的施工,导致脚手架超期使用,但不能证明具体的超期天数。考虑上述因素仅是主体工程延期的原因之一,本院结合利津县住房和城乡规划建设局及工程监理单位的相关整改通知书、停工通知书,酌定由茂冬公司承担10%的超期租赁费,即133611.13元。诚建公司利津分公司应当承担的超期租赁费为1202500.19元。诚建公司利津分公司主张春节期间应给予报停,但其该项主张不能对抗双方合同第六条“工期十一个月(含停工),超出天数视为超期”的约定。关于茂冬公司主张的违约金,因茂冬公司未举证证明每栋楼的封顶时间及每次付款的时间,本院根据茂冬公司提交的由余明灿签字确认的《西湖春天三期脚手架工班工程量结算单》、《工程联系单》及茂冬公司庭审中关于付款时间的陈述,依法认定22#23#25#楼脚手架20121126日已完全拆除,至20121226日满足双方合同约定的付款时间。诚建公司利津分公司最后一次付款时间为20121226日。上述《结算单》同时证实,至20121223日,26#楼已封顶,根据合同约定,工程款每月结算一次,脚手架搭至主体封顶时付总工程款的85%,为方便计算,将26#楼进度款付款时间确定为20121226日。诚建公司利津分公司认为违约金过高要求予以调整,符合法律规定,本院依法将违约金调整为按照银行同期同类贷款利率计付。22#23#25#楼工程款共计1665934.86元,26#楼工程款的85%502104.95元(590711.7X85%),扣除已付款140万元,诚建公司利津分公司应当按照中国人民银行公布的同期同类银行贷款利率支付欠付工程款768039.81元的利息(自20121227日至2013826日)作为其逾期付款的违约金。因诚建公司利津分公司系诚建公司的分支机构,诚建公司应与诚建公司利津分公司对茂冬公司承担连带清偿责任。

关于钱江置业公司应否在欠付工程款范围内承担责任。本院认为,钱江置业公司在庭审中已经举证证明其已经按照与诚建公司利津分公司之间的合同按时足额支付了工程进度款,诚建公司利津分公司也认可钱江置业公司不欠付其工程款,因此,茂冬公司要求钱江置业公司在欠付工程款范围内承担责任的诉讼请求不能成立,本院不予支持。

关于茂冬公司对“西湖春天”三期项目22#23#25#26#楼工程价款是否享有优先权。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条之规定,发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。本案中,茂冬公司与诚建公司利津分公司之间以及诚建公司利津分公司与钱江置业公司之间是两个独立的合同关系,茂冬公司与“西湖春天”三期项目22#23#25#26#楼工程的发包人钱江置业公司之间没有直接的合同权利义务关系,钱江置业公司也不负有直接向茂冬公司付款的义务,也不可能存在对茂冬公司迟延付款的违约行为,且茂冬公司只对脚手架工程进行了施工,因此,茂冬公司不具有行使对“西湖春天”三期项目22#23#25#26#楼工程价款优先受偿权的基础和依据。

关于茂冬公司是否存在违约行为。根据双方合同第五条第3款之约定,“乙方脚手架,临边防护搭设按相关规定执行,必须满足甲方施工安全、质量、进度等方面要求”。本案中,诚建公司利津分公司在庭审中提交的涉案工程的监理部门及利津县住房和城乡规划建设局向诚建公司发出的《监理通知书》、《整改通知书》《停工通知书》等,能够证实茂冬公司施工的涉案脚手架工程多次多处存在不规范情形而被监理单位和主管部门要求整改或责令停工整改,因此能够认定茂冬公司在施工过程中存在违约行为。

关于茂冬公司应否对其违约行为给诚建公司利津分公司造成的损失承担责任及赔偿的数额。根据双方合同第五条第5款之约定,乙方必须按照甲方的施工方案,总进度计划、月计划、节点计划、周计划按时或提前完成施工任务,否则甲方有权采取经济处罚,乙方应根据甲方的施工计划与进度情况,积极组织材料及时到场,如乙方原因造成延误工期,每次罚款1000元。本案中,根据诚建公司利津分公司提交的涉案工程监理部门及主管部门向诚建公司发出的《停工通知书》及诚建公司利津分公司向监理部门和主管部门呈报的复工报告,能够认定因茂冬公司脚手架施工不规范导致停工三次,根据合同约定茂冬公司应承担每次1000元的违约责任,即,向诚建公司利津分公司支付3000元违约金。关于诚建公司利津分公司反诉要求茂冬公司承担200万元的窝工损失的主张,其一,合同对茂冬公司的违约责任已经有所约定,其二,其提交的证据不能证实因茂冬公司的违约行为造成的停工天数及其每天的窝工损失,因此其主张窝工损失缺乏依据,本院对其该项主张依法不予支持。

综上,依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第一百一十四条,《中华人民共和国公司法》第十四条,最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第十七条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定,判决如下:

一、山东省诚建工程总承包有限公司利津分公司于本判决生效后十日内支付上海茂冬建筑工程有限公司工程款908166.6元、超期租赁费1202500.19元及未按期支付工程款768039.81元的利息(自20121227日计至2013826日止,按照中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率计算),山东省诚建工程总承包有限公司与山东省诚建工程总承包有限公司利津分公司对上海茂冬建筑工程有限公司承担连带清偿责任。

上海茂冬建筑工程有限公司于本判决生效后十日内支付山东省诚建工程总承包有限公司利津分公司违约金3000元。

驳回上海茂冬建筑工程有限公司其他反诉请求。

驳回山东省诚建工程总承包有限公司利津分公司其他反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费32099元,减半收取16050元,由原告上海茂冬建筑工程有限公司承担6138元,被告山东省诚建工程总承包有限公司、被告山东省诚建工程总承包有限公司利津分公司承担9912元。反诉案件受理费22800元,减半收取11400元,由原告上海茂冬建筑工程有限公司承担17元,被告山东省诚建工程总承包有限公司、被告山东省诚建工程总承包有限公司利津分公司承担11383元。财产保全费5000元,由原告上海茂冬建筑工程有限公司承担。

如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于山东省高级人民法院。

审 判 长  牛金臣

审 判 员  聂 燕

代理审判员  王 辉

二〇一三年十二月十八日

书 记 员  杨玉洁


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